郭俊然律师：欺诈

（一）英国和美国 1.过错 在英美法系国家，欺诈是不真实表示(misrepresentation)的一种类型。不真实表示，按表意人的过错程度分类，分为欺诈性的(fraudulent)不真实表示、过失的(negligent)不真实表示和无过错的(innocent)不真实表示。 1889 年，英国上议院在审理 Derry v. Peek 案时对欺诈性的不真实表示下的定义是：(1)表示是有意地作出的；(2)表意人不相信表示是真实的，或者，对它的真实性抱着一种无论真假都无所谓的态度。 根据英美法，当合同一方在合同订立时对他方进行欺诈性的不真实表示时，如果不真实表示的其他构成要件也得到了满足,这些构成要件包括过错、行为、因果关系等。被表示方可以对表示方提起侵权法上的欺诈(deceit)之诉。其结果是，被表示方有权依侵权法的赔偿原则从表示方获得赔偿。侵权法上的赔偿原则是，使原告处于侵权行为实施之前所处的地位。这意味着，使原告因侵权而蒙受的全部损失都由表示方赔偿。相比之下，违约赔偿的原则是，使受损害方处于合同得到履行时本应处的地位。在特定的案件中，这两种赔偿原则可能导致差别很大的赔偿后果，且一般而言，侵权赔偿会导致更高的赔偿额参见下文中的 South Australia Asset Management Corp 案。 当一项表示不真实，但不构成欺诈性的不真实表示时，该表示或者是过失的不真实表示，或者是无过错的不真实表示。根据英国《1967 年不真实表示法》 (the MisrepresentationAct 1967)第 2(1)条，作出不真实表示的一方有义务就由此所致的损害作出赔偿，无论该表示是不是欺诈性的，“除非他证实，到合同订立时为止，他始终有理由相信，并且事实上相信，所表示的事实是真实的。”这一规定产生了如下法律后果：(1)就表意人的心理状态而言，区分过失的不真实表示与无过错的不真实表示的界限在于：表意人是否有理由相信且事实上相信他表示的事实是真实的；(2)就表示的责任而言，前者发生赔偿后果，后者不发生赔偿后果；(3)证明不真实表示为无过错的不真实表述，举证责任在表意人一方。关于这两种不真实表示的赔偿责任，在上述 1967 年的制定法颁布之前，只有欺诈性的不真实表述产生赔偿责任；在该法颁布之后，欺诈性的和过失的不真实表述都产生赔偿责任，且两种赔偿责任是一样的。也就是说，根据 1967 年的制定法，无论不真实表示是欺诈性的还是过失的后果，被表示方均可提起侵权之诉，并按侵权法上的赔偿原则得到赔偿。可是，在近期的审判实践中，英国法院对过失的不真实表述采取了一种略为宽容的态度。

在 1996 年的 South Australia Asset Management Corp. v. York Montague Ltd 案中，在原告 20 世纪 80 年代房地产经营业的繁荣时期向一些购买商业性房地产的人进行了贷款。在此之前，原告让被告对这些建筑物的价值进行了评估。评估的结果大大高于它们的实际价值。到 90 年代，随着财产市场的大萧条，这些财产的价格大幅度下跌，降到了其实际价值之下，致使由于相信了被告的估价而放贷的原告蒙受了严重的亏损。在这种情况下，原告以被告过失欺诈为由对被告起诉，要求就蒙受的全部损失得到赔偿。

英国上诉法院支持了原告的索赔请求，理由是：该请求是贷出的款项与依市场价而转售这些房产的收入之间的差价，如果不是该错误的估价，原告本来不会进行贷款，从而蒙受该差价损失。这一判决被上议院推翻。

上议院认为，被告仅应就违反其义务而导致的损害负责；该方的义务是，就这些房地产的价值提供信息；因此，该方仅应就提供错误信息的后果承担责任，而不是就原告因介入这一交易而蒙受的全部损失负责。最后，上议院判决，被告无义务就财产市场的崩溃所致的损失作出赔偿。 在美国，涉及表示者的过错，如果被表示人试图撤销合同，他需要证明表示是欺诈性的，或者证明，表示是“重大的”(《第二次合同法重述》第 164 条)。可是，如果被表示方想使表意人承担侵权法上的赔偿责任，他就要证明，表示不仅是欺诈性的，而且是重大的(《第二次侵权行为法重述》第 525 条)。所谓“重大的”，是指表示对被表示方有重大的影响，足以使一般的人相信所表示的事实是真实的。1942 年，美国肯塔基州法院在审理一个案件时比喻说：如果一方对另一方说，“月亮是用新鲜的乳酪做的”，另一方没有理由相信这是真的。 2.行为 在英美法上，不真实表示，必须是关于事实的表示。这一规则，将不真实表示与关于表意人主观见解(opinion)的表示区别开来。在许多情况下，被表示人对表意人的个人见解，只应在参考的基础上形成自己独立的判断，而不应产生依赖。在这样的情况下，表示作为见解，不能成为法律意义上的不真实表述。 在特定的案件中，一项表示是关于事实的还仅仅是见解，是一个事实问题，即依据案件的具体情况由事实的裁判者（由陪审团或者在没有陪审团参加的诉讼中由法官）决定的问题。在这方面，英美法院在长期的审判实践中发展了大量的具体规则。例如，当卖方基于自己的专业知识就其出售的产品的品质或性能等发表意见时，这种意见很可能被视为对事实的表述，因为缺乏专业知识的买方对该意见很难形成自己的判断，因而往往会对其发生信赖。反之，当卖方的表示涉及产品的价值时，作为一项确定的规则，买方通常没有理由对其发生信赖。英美法院经常判决，有关货物价值的表示只构成见解。 关于不真实表示的行为构成，另一个重要问题是：保持沉默能否构成不真实表示？也就是说，一方不向另一方披露自己掌握的信息，能否构成欺诈性的或过失的不真实表示？根据英美法院采纳的拉丁语的格言——“买主自慎”(caveat emptor)作为一般原则，沉默不构成虚假表示。因此，合同一方即使知道另一方对某些情况存在误解，也不负有披露义务。 在 1873 年的一个案例中，一名妇女在谋职时没有披露她结过婚。在当时，这是招聘者在雇佣人时考虑的一个重要因素。但英国法院判决，这并不能构成不真实表示。 上述一般原则从属某些例外，其中典型的有以下几种： （1）表意人负有“最大诚信”(utmost good faith）义务的情况。这以保险合同为最典型，即投保人必须向保险人充分披露有关的事实。这样义务也适用于股票的卖方和不动产的卖方（披露影响土地所有权的情况）。 （2）原来的陈述因情况变化而变得不真实。如果一项表示在作出时是真实的，到签约时情况发生了变化，使表示与事实不符，表意人不能保持沉默；他有义务将变化了的情况通知另一方。 （3）因片面披露事实而不真实。如果一方披露了部分事实，掩盖了部分事实，从而使另一方对有关的整个情况作出错误的判断，其行为构成不真实表示。 （4）因存在信义关系(fiduciary relationship)而有义务披露。信义关系是存在于特定的当事人之间的信任关系。例如，律师和当事人之间、医生和病人之间、牧师和教徒之间、委托人与代理人之间，被认为存在这样的关系。当存在信义关系时，受到信任的一方不能对影响彼此间的权利义务的事实保持沉默。 3.因果关系 在主观过错和客观行为均具备的情况下，因果关系的存在又成为被表示人主张不真实表示的诉因的不可或缺的要件。所谓因果关系，指表示引起了被表示人的信赖，成为该方对有关事实发生错误认识的原因。在以下几种情况下，这样的因果关系显然是不存在的： （1）被表示方知道，有理由知道或意识到表示是不真实的。可是，如果被表示方仅仅对表示发生了怀疑，或者，该方依据其掌握的信息进行调查，本来可以发现表示的不真实性，并不妨碍该方主张不真实表示成立。

在 1881 年的Redgrave v. Hurd 案中，一个律师将他的业务卖给了另一个律师。前者在成交前对后者说，他每年的收入能达到 300 英镑，并把有关的记录放在后者的面前。 出于对前者的相信，后者没有翻阅那些记录。后来，后者发现前者作了虚假的表示，其每年的收入根本达不到前者说的数额，因而要求撤销交易。英国上诉法院判决，他有权这样做，即使他有机会发现前者的表示是不真实的。 （2）被表示方对表示的真实性作了调查，从而形成了自己的判断。在一个英国的案例中，一个煤矿的买方对卖方声称的该煤矿的年收益水平作了调查，但进行调查的人错误地报告说，卖方的表示是真实的。上议院判决，买方是基于对自己的调查报告的依赖而签约的，故合同不能被撤销。 3.救济 在英国和美国，作为一般原则，当不真实表示欺诈性的或过失的时候，被表示人有权撤销合同。当不真实表示导致被表示人的损失的时候，该方还有权要求获得赔偿。在英国，根据《1967 年不真实表示法》第 1 条，当不真实表示的内容成为合同的条件时，被表示方有权同时提起不真实表示之诉和违约之诉，因此，原告可以一方面要求撤销合同，一方面就蒙受的损失要求另一方赔偿。 （二）法国 1.民法典第 1116 条的规定 《法国民法典》第 1116 条规定：在当事人一方实施“欺诈手段”(manoeuvres)时，如果没有这种手段的实施另一方显然不会签订合同，欺诈(dol)构成合同无效的原因。该条采用的 Manoeuvres 一词，类似于英语中的 Artifices （诡计）或 Machinations（奸计）。其中带有“不诚实”的含义。这一词语可以包含各类进行不实表示的行为，如发出包含虚假信息的文件或提供假情报，但以具有使相对方发生错误的认识为共同特征。因此，该条款规定的欺诈，仅指恶义的不实表示，而不包括过失的不真实表示。 2.过错 民法典第 1116 条规定的欺诈的构成，是以有故意的动机为前提的。进一步说，该条第 2 款规定：“诈欺不得推定，而应加以证明”。因此，除非被表示方能够证明表示方有实施欺诈的动机，否则，该方无权依第 1116 条提起欺诈之诉。 为了避免上述规定导致的不合理结果，法国法院允许当事人依《法国民法典》第 1382 条对作不真实表示的人提起侵权之诉，该条的内容是：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。” 1975 年 2 月 4 日，法国最高法院在一个案件中允许贷款人对借款人提起侵权之诉。该借款人在披露信息方面存在过失，从而使贷款人有权依第 1382 条起诉，尽管贷款人不能依第 1116 条起诉。 3.行为 同英美法一样，法国法也认为，商业上的吹嘘或夸张并不构成欺诈。卖方对其商品的品质、价值或价格的低廉，作了言过其实的描述，不一定要为此承担责任。在这里，区分欺诈与吹嘘的标准是：卖方的手法应否为习惯所容忍以及在特定的行业中当事人应有的期望是什么？在特定的案件中，法院在决定卖方对其产品的渲染性的描述是否构成了“担保”时，还要考虑买方的专业知识、年龄和经验等因素。 在法国法院的现代判决中，有大量关于保持沉默的后果的判决。长期以来，法国的判例一直奉行“不说话就不存在欺诈”的原则。其理由是，道德规范并不强迫人们作对自己不利的事情；相对方的利益，应由该方自己去保护。1971 年 1月 15 日，法国最高法院第三民事法庭在一项判决中说：欺诈可以由一方的沉默构成，因为他向建筑商隐瞒了一项事实，而后者如果知道这一事实，本来不会签署该合同。 这一时期以及以后，法国法院在一系列判决中宣布合同一方的隐瞒构成欺诈。其中的一类情况是，对于有关的情况，相对方“不可能自行了解”。实际上，法官掌握的尺度并不是“绝对不可能”，而是有“严重困难”即可。在法国最高法院社会庭 1947 年 2 月 30 日的判决中，卖方出售的马是用于乡村工作的，但实际根本没有工作能力，这构成了欺诈。因为对于为卖方所拥有的这匹马，买方不可能了解其详细情况。类似的情况有：出售的营业资产因发明专利证书的转让而贬值；出售的土地不可能获得建筑经营许可证；出售的土地因许可过期而不能建设加油站。 另一种情况是，一方拥有相对方所没有的专业知识，而这种知识涉及合同的标的。特别是，当买方是消费者时，卖方的披露义务成为制定法明确规定的义务。根据法国 1992年 1 月18 日发布的第92-60号法律，“所有专业性的出卖人或服务的提供者都必须在合同订立之前使消费者处于知道货物或服务的实质性特征的地位。” 法院还依据诚信原则决定卖方是否有披露义务，同时，也考虑依商业习惯，让一方披露其掌握的信息是否公正。此外，相对方有无“不可原谅”的轻率和疏忽，也是考虑的因素。 4.结果和因果关系 在法国，传统的观念是，“欺诈手段”必须导致受害人主观认识的错误，才能构成欺诈。可是，这种观点在科尔马法院 1970 年 1 月 30 日的判决中受到了挑战。在该案中，一个 75 岁的老妇被她的女儿和女婿“软禁”起来，不能外出，直至精疲力尽。在这种情况下，老妇签署了一份要式的文件，将其财产以遗赠方式给了该夫妻，从而剥夺了其儿子的继承权。法院判决，在民法典第 1116 条中并没有找到“错误”，而只提到这样的事实：“没有该欺诈手段”，另一方本来不会签署合同，因此，只要一方采用了“欺诈手段”，并具有让另一方以一种他本来不会采用的方式行事的动机，该手段就构成了欺诈。对于这一判决理由，学者的评论尚存在争议。 如果欺诈者所说的是一种赤裸裸的谎言，法院会否认欺诈成立，因为相对方没有理由对之产生信赖。换言之，相对方签约不是由于欺诈者的诱使，而是由于相对方的判断有误。 涉及欺诈手段对受害人的影响，法国法采纳了罗马法关于“主要作用”和“次要作用”的理论。所谓主要作用，指欺诈手段导致了整个合同的订立；而次要作用指欺诈手段仅影响到合同的部分条件，受害方仍愿意订立合同，只是不愿接受欺诈影响的条件。采纳这种理论的后果是，当主要作用发生时，受害方可同时撤销合同和要求得到赔偿；而当次要作用发生时，受害方的权利仅限于对合同条件进行调整。可是，法国最高法院在近期的判决（例如该院商事庭 1984 年 5 月 2日的判决）中宣布：作这样的划分是没有必要的，应当取消；欺诈作为影响当事人一方立约意志的决定性因素一旦被证实，该方便有权决定是宣布合同无效和要求赔偿，还是对合同条件加以调整。 5.救济 依民法典第 1117 条，因欺诈而成立的合同属相对无效的合同，即可以由受欺诈的一方撤销的合同。 （三）德国 1.民法典第 123 条的规定 《德国民法典》第 123 条规定：因欺诈而被诱使为意思表示的人，可以撤销表示。这一规定成为德国发展合同欺诈制度的基本依据。以后，这方面的细节主要是靠德国法院的判例发展的。 2.过错 在德国，欺诈的成立并不以欺诈者具有损害相对方的动机为前提，只要欺诈者没有诚实地行事，即可构成欺诈。进一步说，一方让第三人帮助他进行谈判时，要就第三人的欺诈行为承担责任，不管他对该欺诈是否知情。 3.行为 依德国法，当事人在订立合同的谈判过程中不负有将有关的信息告知另一方的一般性的义务，但是在审理案件的过程中，法院可依案件的具体情况，基于对贸易惯例、当事人之间的关系等因素的考虑，依诚信原则，决定当事人有无这样的披露义务。 对买卖合同而言，如果卖方知道货物的有关情况会影响买方作出购买的决定，并且知道，买方没有意识到该情况的存在，在当时的情况下也没有能力发现该情况，那么，法院就可能认为，卖方负有披露这一情况的义务。 当卖方拥有某种专业知识而买方没有时，法院将更有可能认为卖方有披露义务。特别是，在不披露将使买方处于危险境地的情况下，卖方有义务将全部相关的信息通知买方。比如，双方成交的是一辆二手的汽车。这使发生车祸的危险增大了。因此，卖方有义务将该汽车的缺陷告知买方，而这种通知对卖方显然是不利的：买方可能因此而拒绝签约。 如果双方都是专业人员，卖方的披露义务就减轻了。不过，如果一方过去曾经就有关事实通知另一方，而这一通知是不正确的，前者有义务再发通知给予纠正。 片面地披露有利的情况而掩盖不利情况是构成欺诈的情况之一。在一个案件中，债务人本来无义务向担保人披露有关债务人财产状况的情报，但该方因片面地披露乐观的情况而构成欺诈。 4.结果和因果关系 依民法典第 119(2)条，当事人以错误为由撤销合同，必须以认识的对象（人或物）的性质在交易上具有实质性为条件。可是，欺诈的成立并不需要类似的条件，进一步说，欺诈只需影响到相对方的动机，便可以成为撤销合同的理由，而不需要导致被欺诈人认识上的错误。1989 年 7 月 7 日，德国最高法院在一个案件中判决，在卖方未披露货物的瑕疵而构成欺诈的情况下，买方无需证明卖方的欺诈是构成买方错误的原因。此外，欺诈无须成为被欺诈者订立合同的唯一原因，只要是该方订立合同的原因之一即可。 5.救济 依民法典第 123 条，欺诈使合同成为可撤销的合同。此外，法院允许被欺诈人就欺诈所致的损害获得赔偿。 （四）《国际商事合同通则》 《通则》在第 3.8 条规定：“一方有权撤销合同，如果合同的订立是另一方欺诈性的表示所导致，包括语言、行为和欺诈性地不披露情况，而根据有关公平交易的合理商业标准，后者本应披露该情况。” （五）中国 中国《合同法》第 54 条规定：“一方实施欺诈，使对方在违背真实意思的情况下订立合同的，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同。”第42 条规定：“一方故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给另一方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”