盈利模式可持续、没有输家的传销，是犯罪吗？

盈利模式可持续、没有输家的传销，是犯罪吗？

——“融资型传销”的定性与辩护思路

随着1990年雅芳中国公司的成立，传销在中国大地上也开始生根发芽。2005年国务院发布《禁止传销条例》后，传销的玩法不减反增，披上互联网经济、社交电商、区块链数字货币的外衣，愈加让人深陷其中、难辨真伪。社交电商花生日记，2019年被广州市工商局认定存在传销违法行为，处以150万元罚款、没收违法所得7306.58万元。天价的处罚金额，让原本只在圈内火爆的花生日记，一夜之间出了圈，也为其规划中的美股上市之路打响了第一炮。

花生日记的传销，只需缴纳行政罚款，无需承担刑事责任，各中原由业内已经多有分析。对于近些年涌现出的其他传销新玩法，尤其是人数多、金额大的融资型传销，又该如何定性，是否存在无罪辩护的空间，我们就以今年倍受关注的“集呈商城”传销案为例，展开分析。

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“集呈商城”案件引发的“融资型传销”问题

2020年4月，河南省南阳市南召县人民法院作出了一起刑事案件判决。根据法院认定的事实，马某飞等参与的传销组织，建立了名为“集呈商城”的网站，要求用户购买“君”、“王”、“帝”、“尊”四个不同等级的“集呈商城”会员卡后成为该公司的相应等级会员，并精心设计会员奖励制度，要求会员大肆发展下线会员，按照一定顺序组成层级。具体的会员权益及奖励制度为：所有会员在商城内购物都可享受优惠，老会员邀请新会员（发展下线）除自己可获得返利外，该老会员的上两级上线会员也可相应获得返利。法院认为该组织所进行的“经营”是骗取财物且扰乱社会经济秩序的传销活动，因此对于在该组织扩大过程中起积极作用的马某飞、马某英以组织、领导传销活动罪论处。

上述案件是涉嫌传销互联网商业模式的典例。值得注意的是，该案的商业模式中包含“购物”这种“实体业务”的成分，如果经营者的确是想实际经营商业模式中所涉及的“实体业务”，而且该业务有可能持续盈利，经营者只是通过互联网以层级返利的激励方式融得启动或发展资金，那又该如何定性该商业模式呢？因为该种商业模式以涉嫌传销的方式融资，故我们称之为“融资型传销”。

本文将先分析“融资型传销”与传统线下传销活动、一般互联网传销活动的区别，再据此进行行政法及刑法上的定性讨论，最终对此类涉刑案件的刑事辩护策略给出建议。

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“融资型传销”与传统线下传销、一般互联网传销的比较

一般互联网传销与传统线下传销的唯一区别，就在于其推广方式不同。传统线下传销往往需要通过洗脑，甚至人身控制手段发展下线，而互联网传销则主要通过社网络进行推广，只有社群裂变，没有人身控制。

融资型传销除了推广方式与一般互联网传销相同外，其他方面均有不同之处。

1、传销推广的目的不同。一般互联网传销进行推广都是为了引诱更多用户缴纳入门费，而融资型传销则主要是为实体业务筹集资金。

2、实体业务的在“传销”链条中的地位不同。一般互联网传销宣称的业务往往都是虚构的，只是拉人进组织，收取入门费的幌子。而融资型传销所宣称的业务是确实存在的，是经营者的主业。

3、获利来源不同。一般互联网传销以收取的入门费作为组织的利润来源，不具有经营性。而融资型传销虽然前期是靠“传销”推广聚集资金，但最终是要通过实体业务中收入与成本的差额来获利，具有经营性。

4、盈利模式的可持续性不同。传统传销模式以后加入者缴纳的入门费来向先加入者返利，而无其他获利来源。在“滚雪球”的过程中，一旦后续发展会员的人数不足，资金链就会断裂，难以持续下去。而融资型传销在发展了一定数量的会员筹集到资金后，即使后续不大量发展会员，在能够合理运营实体业务的情况下，也能够持续经营并稳定地盈利。

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融资型传销的定性分析

（一）融资型传销典型商业模式

为了能够易于理解“融资型传销”进行定性，本文先举一例作为分析素材。

例：金盛公司搭建“金盛商城”电商平台，实行会员制，注册会员等级分5级，VIP1到VIP5。其中，VIP1免费注册，VIP2-VIP5需要缴纳300元、3000元、10000元、50000元购买会籍卡。

付费注册会员在商城内购物时可享受低于同类商品市场价格的优惠，会员等级越高，优惠力度越大。对于付费会员，“金盛商城”依其会员等级不同，为其提供价格不等的专属会员权益，包括机场贵宾室服务、旅行服务、商业咨询服务、参与金盛商城平台广告分账等。

“金盛商城”的返利规则：只有付费会员拥有专属二维码，可邀请新人扫码注册，且邀请新人注册成为付费会员后可获得一定比例的返利，新人注册后自动成为邀请其注册的老会员的下线，每当有新人注册付费会员，或注册后在商城内购物，该会员的上三级上线会员都能获得返利。

在通过出售会籍卡筹得部分资金后，金盛公司陆续向会员提供了多项服务，包机场贵宾室服务、商业咨询服务等，并已着手准备其他后续服务。

为了让会员享有商城购物优惠，金盛公司与多家商品生产和销售企业签订协议，以接近成本的优惠价格向后者括大量订货，在“金盛商城”平台内销售。

在金盛商城的商业模式中，经营者通过层级返利的激励方式推广出售商城会籍卡，目的是为实体运营业务融资，后续也提供了会员卡对应的购物优惠和专属会员服务，该公司的盈利模式将是通过出售商品和服务获利，属于典型的“融资型传销”。

究竟应该如何定性这种商业模式，是合法的商业模式，还是行政法上的传销，亦或是刑法上的组织、领导传销活动罪？

（二）融资型传销是否构成行政违法

法规链接：

《禁止传销条例》第七条 下列行为，属于传销行为：

（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；

（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

《禁止传销条例》规制的非法传销活动有三种：拉人头返利式、收入门费式、团队计酬式。前二者通常不进行经营，具有诈骗性质，而后者则以销售为目的，以销售利润作为返利计酬依据，具有经营特征。

金盛商城的商业模式，具有混合特征。首先，会员购物返利，是销售返利的一种，而购买会籍卡返利，由于会籍卡对应了多项真实的会员权益，在这些权益的市场价值与购卡资金基本相当的情况下，本质上也是一种销售返利，因此接近于团队计酬式传销。其次，在此过程中，也有拉人头返利的成分，因为会籍卡也同时对应了加入资格。

当然，构成行政违法的传销，还应当具备牟取非法利益的要件，但在行政执法实践中，一般只要客观上符合了层级返利或拉人头等特征，就会当然认定具备牟取非法利益的要件。如在著名的“花生日记”案中，花生日记APP的运营者设计的营销模式也是上下线按一定顺序组成层级，并以下线（超级会员）的消费作为上线返利计酬的依据，即只要超级会员购物，其上线会员和运营商就能从商品利润中获得返利，虽然并没有论证其具有牟取非法利益的性质，但广州市市场监督管理局仍以涉案当事人从事传销而对其进行了行政处罚，罚款七千余万元。

综上，上述金盛商城的商业模式，应会被行政执法机关认定为传销并予以处罚。

（三）融资型传销的经营者是否构成组织、领导传销活动罪

法规链接：

《刑法》第二百二十四条之一 组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

从法条表述的罪状来看，组织、领导传销活动罪的客观方面可以概括为：收入门费、组成层级、拉人头返利及骗取财物。上述新型商业模式似乎看起来在前三个要件上是符合的，但在是否符合骗取财物方面是有疑问的。

尤其需要重点说明的是，骗取财物是本罪的核心要件。

1.骗取财物是组织、领导传销活动罪的核心要件

将骗取财物理解为组织、领导传销罪的核心要件符合立法本意。组织、领导传销活动罪进入刑法是在《刑法修正案（七）》，在《刑法修正案（七）》通过的过程中，立法机关原是打算将行政法规制的全部传销活动都纳入组织、领导传销活动罪，在草案中有“传销犯罪行为依照法律、行政法规的规定确定”的表述，但在审议过程中，有专家提出这样规定过于笼统，后立法将组织、领导传销活动罪的罪状描述为拉人头返利、收入门费、组成层级，增加了“骗取财物”的表述，而恰恰将没有将团队计酬式这种具有经营性质的传销纳入。并且，该条也从刑法第225条之一变更为刑法第224条之一。

而刑法第224条是关于合同诈骗罪的规定，因此组织、领导传销活动罪的本质就是诈骗犯罪。到2013年，最高院在《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中又将团队计酬式传销做了非罪化处理，从而佐证了组织、领导传销活动罪不处罚具有经营性的传销活动，而只处罚以传销手段诈骗财物的行为。

在最高人民检察院指导案例第41号——叶经生等组织领导传销活动案中，最高检认为办理组织领导传销活动罪应紧扣其骗取财物的本质特征，清华大学张明楷教授认为组织、领导传销活动罪中的传销活动具有诈骗的性质，[1]北京大学陈兴良教授则认为组织、领导传销活动罪与诈骗罪是法条竞合关系，刑法二百二十四条之一处罚的是诈骗型传销。[2]

2.金盛商城的经营模式是否符合骗取财物要件的分析

既然骗取财物是组织、领导传销活动罪的核心要件，则必然要求被害人有财产损失。观察金盛商城的运营模式可以发现，商城的付费会员付出资金购买会籍卡后可以得到两项对价：一项是在商城内以低于市场价的优惠购物、一项是会员专属权益。而确定付费会员是否有财产损失，一是看所获对价与购卡资金是否成比例，二是看是否符合会员购卡的交易目的。

情形一：对价与购卡资金不成比例。如果会员专属权益经评估后的市场价加上购物优惠与购卡资金严重不成比例，则会员就属于因欺骗而遭受财产损失。

情形二：对价与购卡资金成比例但不符合交易目的。虽然会员权益加购物优惠与购卡资金基本成比例，但若商城在发展会员的时候却不言明上述对价，而是以高额回报，投资理财等名义吸引会员购卡，这时候虽然会员获得了同等对价，但交易目的落空，其当然也有财产损失。

情形三：对价与购卡资金成比例，且符合交易目的。这种情形下会员支付资金获得了等值的想获得的对价，自然不存在财产损失。

因此，如果符合情形一，则根本不属于本文讨论的融资型传销，因为经营者根本不是想以实体业务获利，属于诈骗型传销。如果符合情形二，则虽然经营者想通过实体业务获利，但在经营过程中却使用了欺骗手段，使购卡会员遭受了财产损失，仍然构成组织、领导传销活动罪。如果符合情形三，则没有骗取财物，不构成本罪。

在实践案例中，也有因为未骗取财物而不以组织、领导传销罪论处的案例，如杭州达辰传销案中，当事人组织“达人店”传销网络，形成上下线关系，但由于是以出售产品作为返利依据，产品真实价值与出售价格之间相比较为合理，因此不存在骗取财物的情形，故仅仅被处以行政处罚，而没有被追究刑事责任。

（四）小结

“融资型传销”是以经营实体业务为远期盈利模式，以传销方式为前期融资方式的一种混合型商业模式，此种商业模式因为符合《禁止传销条例》所规定的传销活动的特征而具有行政违法性，但在实体业务的消费者所支付的资金与经营者为其提供的对价价值相当，且并未使消费者交易目的落空的情况下，因为不符合骗取财物的要件，其经营者不构成组织、领导传销活动罪。

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融资型传销案件的辩护思路

（一）无罪辩护思路

1.骗取财物之辩：对价合理且具有经营性

骗取财物是组织、领导传销活动罪的本质特征，故辩护时，应当从法律和商业两个方面来论证“融资型传销”商业模式不满足骗取财物的要件。

（1）法律之辩：对价合理，无财产损失

要着重阐述两个观点，一是融资型传销的经营者以传销方式向消费者融资，实质是为了经营实体业务，二是消费者在缴纳资金后也获得了合理的对价、且其交易目的并未落空，因而无财产损失。

从刑事诉讼法规定的举证责任来看，辩护人只要证明经营者提供了合理对价就属于完成了举证义务，对价是否合理及交易目的是否落空的证明责任在控诉方。但实践中，侦查机关和公诉机关往往不收集是否有对价的证据，更不收集对价是否合理，是否符合交易目的的证据。所以这部分证据还需辩护人主动多做一步，去搜集整理。

以金盛商城为例，辩护人不仅要收集商城经营者提供了购物优惠和专属会员权益的证据，更要收集该优惠及会员权益与购卡会员支付的资金成比例且且符合其交易目的的证据，用以证明会员无财产损失，以此否定骗取财物这一要件的成立。

（2）商业之辩：盈利模式具有可持续性

从法律上证明对价合理，同时也应当辅之以商业模式合理性的论证，以证明涉案商业模式具有经营性、可持续性，而非诈骗性。

重点是要论证“融资型传销”的经营者在通过传销方式筹集到部分资金后，即使后续不再通过传销发展下线吸收资金，也能够凭借对实体业务的经营而具有持续的盈利能力。

以金盛商城为例，由于缺乏启动资金，因此无法在商城经营之初，就准备好承诺提供的购物优惠和权益，但通过出售会籍卡收取一部资金后，商城就能以这部分资金为基础购进商品和服务，为已购卡会员提供价值相当的购物优惠和权益，从合理的差额中赚取利润。随着企业盈利的积累，其服务质量和商品优惠逐步提升，即使后续不再依靠传销方式发展会员，也能够凭借其购物优惠和会员权益的“物有所值”吸引消费者，持续盈利。

2.层级之辩：不符合三级返利

司法实践中，层级、人数未达追诉标准是本罪重要的无罪辩点。涉嫌传销互联网商业模式中也有因为层级未达三层而未受刑事追究的典例，如已在国外上市的云集，其商业模式中有层级返利的传销形式，但是拉人返利的层级只有两层，未达到本罪的追诉标准、不构成刑事犯罪。

本文举例的金盛商城因其返利层级已达三层，因此不能以层级作为辩护理由，但在其他融资型传销的辩护中，这一点是应当被考虑的。

（二）罪轻辩护思路

1.情节之辩一：部分经营内容为真，可酌情从轻

在形似融资型传销的案件中，也许会存在有部分经营内容为真，而部分经营内容则为虚构的现象。此时，难以从骗取财物角度否定本罪的成立，但部分经营内容为真的事实可作为罪轻的辩点。

如在王某某组织、领导传销活动案中（（2013）嘉秀刑初字第133号），王某某组织、领导传销组织吸纳资金的金额达4.6亿，人数为62882人，但因为有小部分真实经营，法院对其酌情从轻处罚，判处了5年零6个月有期徒刑。

2.情节之辩二：未造成严重后果

司法解释《传销活动意见》，对组织、领导传销活动罪加重量刑的“情节严重”做了规定，如参加人数达120人，涉案金额达250万元，或造成参与人自杀、精神失常等。但上述司法解释针对的更多是传统传销，传统传销通过洗脑、人身控制等方式发展人员，120人、250万元等标准代表了其对经济社会秩序的扰乱已非常严重，在发展过程中也容易产生自杀等恶劣后果。

但融资型传销依托的是传播迅速的互联网，往往行为人没有使用很多恶劣手段，人数、金额就已经达到标准，并且在传播过程中也少有自杀等严重后果，因此这一点也可以作为请求司法机关酌情减轻量刑的理由。

-5-结语

“融资型传销”是传销与实体业务相结合的商业模式，它的出现与民营企业融资环境欠佳、创业者缺乏资金支持有很大关系。在打击非法传销的执法活动中，因其融资方式的非法性，执法机关势必要予以处罚。但我们也希望执法、司法机关能看到这种商业模式中的创新点，在处罚的同时，推动相关企业的合规化建设。尤其是司法机关，在面对这类新模式新业态时，能紧扣传销犯罪的本质特征，从坚持刑法谦抑性、保护鼓励创业的角度出发，在启动刑事追诉程序前能慎之又慎，给创新留出一点空间。

注释：

【1】参见张明楷：“传销犯罪的基本问题”，载《政治与法律》2009年第9期。

【2】参见陈兴良：“组织、领导传销活动罪，性质与界限”，载《政法论坛》2016年第2期。

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执笔：灰犀牛律师团队 彭啸、张燕宾

灰犀牛法律观察，结合投资人视角和资深律师经验，全方位分析新领域新项目的法律风险，提供可落地的合规建议，与创业团队共同成长。