甘海滨律师以案说法：直播间价格低于商家的保底价格行为的认定

【案件索引】

（2020）粤01民终20345号

【基本案情】

欧莱雅公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回高静婷的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对高静婷“不是个别消费者的个别认知”，而是“具有代表性的群体认知”的推论是错误的。1.一审判决将“认知”划分为“主观认知、个别认知、群体认知”不科学、不严谨。根据百度百科对认知的描述，认知是人获取知识的个体的心理活动，不存在主观和客观之分，更没有群体性。只可能有部分人存在相近似认知，一审法院对“认知”进行划分并以此作为推理的基础不严谨不科学，将该认定作为判决的观点是错误的。2.一审判决仅凭2019年10月11日欧莱雅公司在新浪微博上的一篇博文中的某一词句，作为判断高静婷决定购买预售商品前、中、后的心理活动并具有代表性，是有失偏颇的，忽略了以下几个方面：①购买者的职业、文化程度。高静婷具有大学文化学历，从事专职律师的工作，而其他投诉的消费者学历程度、工作情况不详，存在差异不具有代表性。②购买者对双十一期间，预售商品质量、功能、价格的知晓程度。高静婷自2016年起，多次在欧莱雅公司天猫平台上购买、参加预售商品的网上销售、促销等活动，对预售商品的质量、功能、价格是非常了解的。而其他投诉的消费者究是否有与高静婷相同、相似的网上购物经验是未知的，没有代表性。③购买者对非双十一期间，在网上销售的商品价格的了解程度。高静婷自2016年起非双十一期间，就已有在欧莱雅公司天猫平台上购买商品的经验，对商品的价格是非常了解的。而其他投诉的消费者是否参加过非双十一期间网上商品购买的情况不详，不具有代表性。④购买者对双十一期间，在天猫平台上进行的预售商品在价格保护上的信任程度。高静婷在诉讼过程中，没有提供投诉的具体内容。欧莱雅公司提供了天猫平台对欧莱雅公司在双十一期间，在预售商品、直播间进行的商品销售过程中，没有违反价格保护的承诺，而其他投诉的消费者在向市场监管部门或“新浪黑猫投诉平台”（以下简称投诉平台）投诉的内容，则明确是：不遵守最低价格承诺、涉嫌虚假宣传、欺诈消费者。高静婷在诉讼过程中明确表示，其他消费者的投诉，不能代表她的投诉，因此，在投诉内容上，高静婷不能代表其他投诉的消费者，更不能代表未投诉的消费者。高静婷没有代表性，亦没有证据证明，因此，一审判决认定高静婷不是“个别消费者的个别认知”，而是“具有代表性的群体认知”的推论是错误的。二、一审判决对投诉平台内容，在欧莱雅公司否定其合法性、关联性的情况下，仍然作为推定高静婷的认知具有代表性的佐证，是错误的。1.欧莱雅公司在证据质证中，对高静婷提供的投诉平台截屏真实性没有异议，但对截屏上消费者投诉人、投诉的合法性、关联性提出了异议，但一审法院并没有就此进行审查，也没有这些投诉人、投诉内容与高静婷的主张事实之间存在关联性的证据，因此，一审法院采纳投诉平台截屏作为证据，不符合证据规则。2.投诉平台没有承诺对投诉人的真实身份、购买产品的真实性负有审查保证义务和责任，仅就投诉规则，对投诉进行反映，因此，在没有确定投诉平台上的投诉人就是在天猫旗舰店上进行预售商品购买者的情况下，投诉人数、投诉内容的合法性是存疑的，该证据是不能作为有效证据被引用、使用的。3.在天猫旗舰店上购买预售商品的消费者，向市场监管部门进行投诉后，市场监管部门做出投诉结论后，投诉平台并没有向其他投诉者公布市场监管部门的处理结果，如果投诉内容千差万别不公布在情理之中，如果投诉内容完全相同的话，不公布投诉处理结论，恰恰印证了投诉平台不具有客观公正性，而是一个“吐槽”平台，其截屏不存在关联性。三、一审判决认定2019年10月11日博文是欧莱雅公司与高静婷之间网络购物合同约定的条款之一是错误的。1.一审法院对在微博上发布信息应当构成要约邀请，存在对微博发布信息理解上的偏差。根据百度百科对微博的描述以及国家互联网信息办公室在2018年2月2日发布的《微博客信息服务管理规定》第二条第二款的内容，在微博上发布涉及商业活动信息互动、分享、传播的博文，不当然（应当）构成要约邀请。构成法律上的要约邀请，进而构成法律上的要约。所以就2019年10月11日的博文，不能完全拘泥于博文中的“最划算”的词句，而应当结合博文的全部内容，欧莱雅公司发表博文行为的性质和目的、网络销售宣传中使用博文的习惯以及欧莱雅公司在网络销售过程中是否诚信，来确定真实意思。2.欧莱雅公司在2019年10月11日的博文中的“最划算”词句，不构成法律上的要约，不能成为欧莱雅公司与高静婷之间网络购物合同条款之一。①从博文发布时间上来看，在整个双十一期间，博文介绍的该款预售商品，是符合欧莱雅公司在双十一期间对最低价格保护的承诺的，一审判决也已认定，宣传商品与合同商品相一致，并不当然推定宣传内容就是合同条款之一。②从博文的链接来看，能够成为预售商品的促销广告内容的是“点击链接了解……”后的内容，而非该博文中的最划算词句。高静婷下单之前是否看过这个博文，是否是因这个博文中的“最划算”词句而决定购买预售商品，没有证据可以证明，但高静婷不是通过博文“点击链接了解……”直接下单购买的。因此，一审判决不能当然地将博文理解为促销广告。③从博文写作手法上来看，作者以自问自答的方式，是介绍预售商品，在预售下单和双十一下单谁“最划算”的个人看法，博文此处的“最划算”是表达作者的观点，不具备促销广告的性质，是一种宣传的意思表示，与高静婷通过天猫平台进行网上购物形成合同，完全是不同的网络平台，缺乏构成网络购物合同条款之一基本条件。四、一审判决认定欧莱雅公司存在对高静婷违约行为，是错误的。1.对“最划算”的指向特定商品，一审判决虽然认定，但在对是否“最划算”的认识上，却回避了这个最重要的前提条件，即将预售商品，与双十一期间的其他商品进行比较，是脱离“最划算”的真实语境下的欧莱雅公司的真实意思表示的。2.一审判决在已经确认市场监管部门认定不同商品之间不具备价格比较的结论情况下，却得出了没有科学依据和统计分析的一般消费者出于对赠品的喜好而选择商品更具有普遍性的结论，来推定欧莱雅公司在博文中的“最划算”，不是“最划算”的违约，是用主观判断来推翻已认定的证据的做法。3.即便高静婷存在自己理解的“最划算”组合的算法，也不能以此推定欧莱雅公司在博文中“最划算”的说法存在违约性，更不能推定为违约。高静婷认为的“最划算”的组合算法，不仅被市场监管部门否定，也被天猫网络购物平台实施的最低价格保护承诺监督方否定，高静婷的“最划算”的组合算法，既不是网络购物合同的条款之一，也不是欧莱雅公司承诺的最低价格保护内容。综上，欧莱雅公司在博文中的“最划算”词句，不构成对高静婷的违约。五、一审判决对欧莱雅公司就高静婷冷静期的抗辩不予采信，是不符常理的。1.网络购物不同于其他购物的特别之处，就是有法定的无理由退货冷静期的规定。同时，双十一活动不是一般的网络消费购物，而是全国网民的网络购物的大狂欢，李佳琦的双十一直播间带货活动，又是活动的高潮，特殊期间、特殊时段的特殊活动，一审判决以一般生活经验来解释高静婷处理冷静期是与实际情况不相符的。2.一审判决认定，高静婷是属于对赠品喜好的消费者，并且是具有普遍性的，而其他同样对赠品喜好的消费者，特别关心和关注双十一直播间带货，因为这个才是比拼折扣、比拼赠品的秒杀活动，但高静婷却不闻、不问、不看有悖常理，不具有普遍性。唯一可以解释的就是，高静婷对双十一李佳琦直播间的带货销售的主品，不是高静婷所需要的，因此，再多折扣和再多赠品，高静婷是不关心的。一审法院认定高静婷是作为对赠品喜好的消费者，是与高静婷只关心主品（预售商品），而不是以对赠品的喜好来作为选择商品的消费者，是有违常理的。一审判决对高静婷所陈述的在冷静期过后，又去观看直播间的活动，并计算组合折扣，赠品价格的认定，同样是不符常理。一审判决对高静婷的自述和推定、认定存在不符常理和前后矛盾。六、一审判决对高静婷诉讼请求支持的存在不当。1.高静婷在一审中的诉讼请求是明确的，就是要求主张三倍的惩罚性赔偿，高静婷作为专职律师，是具备诉讼请求的法律依据的自辨能力的，而在审理过程中，高静婷并没有改变其诉讼请求，也没有要求主张合同的违约金，一审判决判令欧莱雅公司支付高静婷违约金，明显是超出高静婷的诉讼请求范围的。2.惩罚性赔偿是《消费者保护法》规定的法定的赔偿，并没有赋予法院可以自主酌定和自由裁量的权力。在高静婷没有变更三倍惩罚性赔偿的诉讼请求的情况下，将惩罚性赔偿改变为违约金是没有法律依据的。综上，请求二审法院支持欧莱雅公司的上诉请求。

二审庭审中，欧莱雅公司发表如下补充上诉意见：1.一审法院认定博文是具有约束力的条款，而不是广告，该认定是错误的。促销博文是广告，上述广告中的内容是为不确定的消费者了解购买预售产品，消费者自己确定是否购买，因此博文不是具有约束力的合同。2.高静婷作为一名消费者，也是专业律师，在天猫平台上有三年的购买经历，博文上的内容与广告的引用，不可能作为高静婷确认订单，支付定金的依据。3.一审法院对不同销售的产品和赠品，在价格和价值上的判定是错误的，这种简单以销售价格和赠品价值进行相加，来作为是否为最低价格的比较和认定是错误的。一审法院显然将不同产品的销售价格，与相同产品的赠品价格，进行简单的相加得出产品和其他不同产品有价差的比较是不正确的，也与监管部门的认定相悖。高静婷与其他投诉者，在投诉和起诉中，均是以博文中的广告存在虚假宣传进行投诉，并没有认为该广告是高静婷和其他投诉人签订订单的内容。高静婷以虚假广告主张的请求，与销售的产品存在价格差异，是两种不同的观点。4.一审法院是主动确认双方当事人对合同的认定，在一审诉讼过程中，高静婷并没有提出任何我方存在违约的情形，而是认为我方存在虚假广告，提出三倍赔偿的诉讼请求。在整个诉讼过程中，高静婷并未改变诉讼请求，而一审法院在高静婷未改变诉讼请求的过程，自行加入了违约行为审查内容，在高静婷未变更诉讼请求的情况下，一审法院不应当主动审查，我方认为一审法院适用法律错误，请求二审法院支持我方的上诉请求。

高静婷答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我方同意一审判决，请求二审维持原判。1.我方对博文的认定与一审法院认定一致。2.欧莱雅公司以我方职业身份为律师，歧视性认定我方对交易承担重大义务，我方认为这是没有法律依据的。3.一审法院并没有简单对产品价格和赠品价格进行简单相加而得出200元，赔偿200元是酌情算出的，并没有按照我方提交的计算方式进行计算，我方认为一审法院的计算具有一定的合理性，也是公平的。4.其他部门或者天猫平台的认定，并不应当凌驾于法律和法庭之上。5.关于诉讼请求的问题，在一审两次开庭，我方都是有明确的诉讼请求的，我方有提出赔偿金是基于违约计算出来的，当时我方认为基于违约事实可以适用消费者权益保护法，可以对我方有进一步的保护，我方认同可以适用合同法或者其他法律来调整，我方从始至终没有变更诉讼请求。

一审法院认定事实如下：欧莱雅公司成立于2000年9月29日，系有限责任公司（外国法人独资），经营范围含化妆品、美容用品、卫生用品的零售等。护肤品品牌“修丽可SkinCeuticals”、微博账户“修丽可SkinCeuticals”及天猫店铺“修丽可官方旗舰店”均由欧莱雅公司运营。紫米精华系“修丽可SkinCeuticals”旗下护肤品，备案文号：国妆备进字J20178032，功效主要为提升肌肤光泽、减少下垂皱纹、改善粗糙肤质、饱满面部轮廓等，有正装（30ml）、中样装（15ml）及小样装（4ml）三种规格。色修精华亦系“修丽可SkinCeuticals”旗下护肤品，备案文号：国妆备进字J20158239，功效主要为舒缓修红、淡化红色痘印等。

2019年10月11日，微博账户“修丽可SkinCeuticals”发布文章：“#双11豪礼钜献……可粉们想好要买什么了吗？你以为双11当天下单最划算？NoNoNo，小编偷偷告诉你，预售才是下手的好时机！10月21日-11月10日期间，购买有“全球断货王”之名的#硬壳抗老##H.A.紫米精华#，前10W享超级豪华礼遇。10.21零点开抢，修丽可天猫旗舰店与你不见不散，点击链接了解……”

2019年10月21日，高静婷在“修丽可官方旗舰店”支付200元定金预定“【抢先付定】修丽可杜克紫米玻色因HA紧致抗皱苹果肌抗衰老精华”（以下简称预售商品）2件，订单编号：XXX，化妆品净含量：30ml。预售商品图片显示：“10月21日起立即付定金享预定礼赠，11月11日1点起付尾款抢回购礼遇资格，买30ml享60ml，享60ml指：紫米精华30ml*1+紫米精华15ml*2。”交易快照亦显示：“化妆品净含量：30ml，买30ml享60ml（1瓶正装量）。”2019年11月11日，高静婷支付上述订单尾款，共计支付（含定金）1910元，并于当日18：21：00签收预售商品。

2019年11月11日22：24：40至22：28：20期间，欧莱雅公司通过李佳琦直播间销售“【佳琦粉丝专享】修丽可舒缓淡化痘印色修改善泛红提亮肤色精华”（以下简称直播商品），直播商品图片显示：“活动时间为11月11日19：00-23：59，限量10000份，买60ml享105ml，礼赠价值1470元，享105ml指享正装色修精华30ml*2+赠品紫米精华15ml*3，领券到手价为850元。”李佳琦在直播过程中称：“一瓶595元，两瓶装850元，买2个色修精华送3个紫米精华。”

2019年11月18日，高静婷就预售商品向12315在线平台投诉，投诉编号为233，投诉问题类型为“市场调节价问题”。高静婷于2020年1月21日收到反馈：“欧莱雅公司称购买的产品未参与直播间秒杀活动，不宜与直播秒杀的其他产品对比。市场监督管理局于2020年1月2日9：15、9：48联系欧莱雅公司参与电话调解，欧莱雅公司均拒绝接听，因此终止调解，建议通过司法途径解决。”

另查，天猫交易快照显示，预售商品销售时间为2019年10月21日至11月10日。前10万名参加预售活动的买家，还可获赠专享定制化妆包等。2019年11月11日，“修丽可官方旗舰店”还销售了另一款紫米精华商品，含紫米精华正装（30ml）1瓶、中样装（15ml）1瓶、小样装（4ml）3瓶，售价为980元。

高静婷称其之所以在收货后七天内未申请无理由退货，是因为当时不知道有更优惠的直播商品，故收货后即已开始使用，并已将赠品赠送他人。

以上事实，有交易日志、微博截图、交易快照、李佳琦直播间视频及当事人陈述等证据在案佐证。

对于双方有争议的证据，一审法院认定如下：欧莱雅公司提供的上海市静安区市场监督管理局复函显示，2019年11月19日，案外人向12315在线平台投诉网购欧莱雅公司“修丽可”产品含有虚假广告内容，欺骗和误导消费者。上海市静安区市场监督管理局对该投诉反馈称：“经查，欧莱雅公司预售的紫米精华商品与李佳琦直播间销售的直播商品，属完全独立的不同商品主体，不存在可比性，其已履行了紫米精华双十一预售活动的承诺约定；现经沟通协调，欧莱雅公司表示紫米精华主品未参加李佳琦直播间抢购活动，故不接受投诉诉求，亦未提供特殊售后处理方案，因无法达成一致意见，故依法终止调解。”高静婷不认可该组证据的真实性、合法性、关联性和证明内容。一审法院认为，该证据明确显示该投诉件编号为13101060020191XXX，复函落款与骑缝处加盖该局公章，在无相反证据证明的情况下，可认定其真实性与合法性。经查，欧莱雅公司于2019年双十一期间仅预售过一种紫米精华商品套装，应判定与本案争议的预售商品一致，且该名消费者关于该预售商品与直播商品的投诉事由与本案相同，应当认定该份证据与本案具有关联性。因此，一审法院对该份证据予以认可。

高静婷提供的新浪黑猫投诉平台截图显示，三位消费者以“修丽可SkinCeuticals”为对象发起的集体投诉分别为976件、174件、97件，共计1247件，投诉主要内容均为该品牌双十一活动预售商品不遵守最低价格承诺，涉嫌虚假宣传，欺诈消费者。欧莱雅公司认可其真实性，但不认可该证据的合法性、关联性和证明内容。一审法院认为，该组证据证明曾有消费者认为欧莱雅公司存在虚假宣传行为并进行投诉，虽不能直接证明欧莱雅公司在本案中确实存在上述行为，但可证明确有部分消费者对案涉销售行为存在否定评价以及对案涉不同商品价格划算与否的主观认知。

经双方质证，案涉交易发生时，有关宣传页面中对下列三种商品的具体价格或价值标示为：紫米精华（30ml）980元，紫米精华（15ml）490元（注：按照直播商品中所称“礼赠价值1470元，享……赠品紫米精华15ml*3计算），色修精华（30ml）595元。经庭审询问，上述商品中同类精华成分一致，仅规格不同。案涉预售商品内容为：紫米精华（30ml）*1+赠品紫米精华（15ml）*2，其中主商品价格为980元，赠品价格为980元；商品销售价格之和为1960元，实际成交价为980元。直播商品内容为：色修精华（30ml）*2+赠品紫米精华（15ml）*3，主商品价格为1190元，赠品价格为1470元，商品销售价格之和为2660元，实际成交价为850元。

另，经一审法院庭审释明后，高静婷坚持其诉讼请求为请求欧莱雅公司赔偿包括欺诈、违约等在内各项行为造成的全部损失。

【裁判结果】

驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

本院认为，一审法院对于高静婷主张欧莱雅公司在销售涉案案商品过程中存在欺诈行为以及应当承担惩罚性赔偿责任的诉讼请求没有支持，高静婷没有提起上诉，本院对此不予审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据欧莱雅公司的上诉及高静婷的答辩意见，本案二审争议焦点为：欧莱雅公司是否违反与高静婷之间的网络购物合同约定及应否承担违约责任。对于该争议焦点，本院具体分析如下：如一审法院所分析，电子商务经营者通过官方微博账号等向大多数潜在消费者发布特定促销信息时，应当构成要约邀请，但内容符合法律规定的，视为要约。消费者一旦通过网上交易平台点击确认购买，就可完全依照促销广告的条件进行交易。本案中，官方微博账号所发内容是对具体商品的促销，其文章内容明确向消费者传达了购买预售商品较双十一当天购买更划算的意思表示。一审法院认定微博促销信息具有要约性质，高静婷经欧莱雅公司微博指引购买预售商品，系行为上的承诺并无不当。当高静婷支付定金后，双方已就购买商品及相关权利义务达成合意，该微博的内容成为双方网络购物合同的约定条款之一。欧莱雅公司在微博文章中宣称“最划算”，但根据本案查明的事实，高静婷购买的涉案商品虽然与直播商品的组合不完成一致，但均含有“紫米精华”，紫米精华重叠率高达75%，两组商品销售价格相差700元（2660元-1960元），预售商品整体折扣率为50%，直播商品整体折扣率为32%，欧莱雅公司违反了对高雅婷的“最划算”承诺，构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”具体到本案，“紫米精华”和“色修精华”从进口产品备案文号和外观均可明确是不同产品，且预售商品与直播商品属于不同的商品组合。因此，本案就违约损失的判定问题，不宜简单计算不同商品销售价格差额等方式做出机械判断。一审法院综合考虑两款商品的种类、数量、售价以及直播商品限量销售等因素，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十三条，酌情判定欧莱雅公司赔付200元并无不当，本院予以维持。对于欧莱雅公司上诉主张一审判决其支付高静婷违约金超出高静婷诉讼请求范围问题，由于高静婷在一审期间明确表示其诉讼请求为请求欧莱雅公司赔偿包括欺诈、违约等在内各项行为造成的全部损失，一审判决欧莱雅公司支付高静婷违约金并未超出高静婷的诉讼请求，欧莱雅公司该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。

综上所述，欧莱雅公司二审期间提交的证据不足以证明其上诉主张，其上诉请求不能成立，应予驳回。

【裁判要旨】

电子商务平台内经营者通过其运营的微博等新媒体发布具体、明确、可跳转购买的网络促销信息，应视为网购合同要约。当消费者基于网络促销信息中的低价承诺购买商品组合后，经营者以更低价格出售高度重合的商品组合，违反了价保承诺的，应认定构成违约。